PROCESSO N.º 0001883-38.2013.5.15.0113

RECURSO ORDINÁRIO – 2ª TURMA – 4ª CÂMARA

JUÍZA SENTENCIANTE: FRANCIELI PISSOLI

Inconformada com a r. sentença de fls. 288/300, complementada às fls. 313/314 e que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorre a primeira reclamada (fls. 316/325). Busca afastar a condenação ao pagamento de hora extras, defendendo a regularidade do ajuste de compensação de jornada. Também impugna a condenação ao pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, bem como às diferenças de adicional noturno. Contesta a determinação de devolução dos descontos e a condenação ao pagamento de PLR e auxílio-creche. Por fim, roga pela exclusão das multas normativas e da indenização por danos morais.

Contrarrazões do reclamante às fls. 342/351.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade (procuração à fl. 280, recolhimento do depósito recursal à fl. 325vº/326vº e das custas à fl. 326/327), conheço do recurso.

MÉRITO

A reclamante foi admitida em 01/07/2011, como operador de caixa, e a rescisão contratual sem justa causa se deu em 13/04/2013, quando percebia R$ 915,80.

  1. Jornada de trabalho

1.1 Horas extras – escala 12×36

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento, como extraordinárias, das horas trabalhadas após a 8ª diária e 44ª semanal. Defende a regularidade do regime de compensação adotado (12×36), haja vista a pactuação coletiva; impugna a conclusão do juízo em relação ao trabalho extraordinário nos dias destinados às folgas; defende a regularidade dos registros de ponto, circunstância inclusive confirmada pela trabalhadora, que reconheceu a validade dos horários anotados. Em suma, argumenta que não há justificativa para o afastamento da escala de trabalho 12×36.

À análise.

Ao contrário do que afirma a recorrente, o juízo de origem reconheceu a validade dos controles de ponto juntados com a defesa, excetuando apenas as folgas trabalhadas que, conforme confessado pela preposta, não eram anotadas nesses documentos, mas sim em controle paralelo. Veja-se, nesse sentido, o depoimento:

 

“a reclamante trabalhava em folgas; não sabe dizer quantas folgas a reclamante trabalhou; não havia anotação das folgas no cartão de ponto, mas em um documento separado (…)” (fl. 102).

 

A preposta, além de não saber a quantidade de folgas trabalhadas pela reclamante, deixou claro que referidos dias eram sonegados dos controles de jornada.

Nada obstante, a testemunha arrolada pela reclamante também confirmou o trabalho em 10 folgas mensais.

Diante desse quadro, impõe-se reconhecer como verdadeiras as alegações do exórdio com relação às folgas trabalhadas e, por tal razão, correta a desconsideração do regime de compensação de jornada adotado pela reclamada, vez que a ativação em 10 folgas mensais, em evidente excesso de jornada, retira sua validade.

Como esclarecido, considerando o constante trabalho em dias destinados a folgas, certo é o labor habitual em jornada extraordinária, o que descaracteriza a escala 12×36.

 

“RECURSO DE REVISTA. 1. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA MEDIANTE ADOÇÃO DO REGIME DE 12 HORAS DE TRABALHO POR 36 HORAS DE DESCANSO. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. DESCARACTERIZAÇÃO. Descaracterizado o acordo de compensação de jornada 12×36 em decorrência da prestação de horas extras habituais, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário, nos termos da Súmula 85, IV, do TST. Recurso de revista conhecido e provido, no particular”. (…) (Processo RR – 269800-12.2009.5.09.0012, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 26/09/2012, 8ª Turma, Data de Publicação: 28/09/2012)

 

No caso, contudo, não há falar em aplicação da Súmula 85 do C. TST, dada a declaração de nulidade do regime, haja vista que a empregada trabalhava nas horas destinadas à compensação (folgas). Nesse sentido já decidiu essa C. Câmara, nos termos do Processo nº 0002282-80.2013.5.15.0044, de lavra do Excelentíssimo Desembargador Manoel Carlos Toledo Filho.

De igual forma não prospera o pleito de pagamento apenas das horas excedentes à 44ª semanal, devendo ser apurado primeiro o módulo diário e, após, o semanal, não existindo “bis in idem” nesse procedimento.

Mantenho a r. sentença.

1.2 Diferenças de adicional noturno

A reclamada impugna genericamente a condenação ao pagamento de diferenças de adicional noturno, aduzindo brevemente que sempre adimpliu corretamente a rubrica.

Todavia, a leitura da r. sentença revela que o juízo de origem fundamentou sua decisão no cotejo entre os recibos de pagamentos e os cartões de ponto, que demonstrou a existência de ocasiões em que houve trabalho além das 22:00 sem a devida contraprestação (fls. 161 e 181). Tal circunstância não foi sequer contrariada pela recorrente, que silenciou acerca desses documentos.

Mantenho a condenação, portanto.

1.3 Intervalo do artigo 384 da CLT

A recepção do artigo 384 do Texto Consolidado pela Constituição da República é questão superada pelo C. TST, conforme entendimento firmado no julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5 pelo Plenário daquela Alta Corte Trabalhista, assim ementado:

“MULHER – INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA – CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado”. (Processo RR – 154000-83.2005.5.12.0046, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 17/11/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 13/02/2009).

E nem poderia mesmo ser diferente, pois a isonomia assegurada pelo inciso I do artigo 5º da CR/88 é a isonomia substancial, que confere tratamento diferenciado às partes que se encontram em situação desigual, na exata medida de suas desigualdades.

Sob esse prisma, o preceito contido no artigo 384 da CLT, que encerra em sua gênese precisamente a necessidade de se conferir proteção específica à higidez feminina em relação à prática de labor extraordinário, dada a fragilidade de seu organismo quando comparado à compleição masculina, atende plenamente ao princípio constitucional.

Desse modo, entender-se pela não recepção da norma celetista implicaria submeter a mulher a sobrecarga de esforço físico não enfrentada pelo “homem médio” na execução do trabalho extraordinário, gerando inquestionável situação de desigualdade, em conflito com a própria essência da norma constitucional em debate.

Por tal razão, mantenho a condenação ao pagamento de 15 minutos extras nos dias de efetiva prestação de serviços nos quais há jornada extraordinária.

  1. Descontos indevidos

A reclamada contesta a condenação à devolução dos valores descontados a título de “vales” e “quebras de caixa”, asseverando, em síntese, tratar-se de descontos legítimos e praticados com esteio na legislação vigente. Esclarece que descontava “valores quitados durante o mês, a título de quebra de caixa”, argumentando, contudo, que a verba era creditada e descontada no mesmo mês. Além disso, afirma que a empregada firmou documento autorizando expressamente a realização desses descontos.

A leitura da r. sentença, todavia, indica que as devoluções determinadas pelo juízo de origem referem-se a diferenças apuradas no fechamento do caixa operado pela empregada, circunstância que só é possível em caso de ajustamento prévio com o trabalhador ou em caso de dolo comprovado.

Como já mencionado pelo juízo de origem, a autorização de fl. 144 nada menciona a esse respeito e, além disso, a prova testemunhal foi no sentido de que a reclamada procedia à apuração do caixa sem a presença da empregada, o que dá margem a abusos. Tais conclusões não foram suficientemente impugnadas pelas razões recursais da reclamada, vez que extremamente genéricas.

Nego provimento, pois.

  1. PLR

As alegações acerca da curta duração contratual, período de apuração da PLR e pagamento parcial da rubrica são flagrantemente inovatórias, vez que não integraram as razões de bloqueio (vide fl. 123). Nada obstante, a alegação acerca do não preenchimento das condições estabelecidas pela CCT, ao argumento de que houve excesso de faltas injustificadas, foi expressamente rechaçada pelo juízo de origem, circunstância que não foi corretamente impugnada pelas razões recursais, tampouco se constata da documentação acostada aos autos.

Logo, fica mantida a r. sentença.

  1. Auxílio-creche

A recorrente argumenta que a empregada não cumpriu o requisito estabelecido pela norma coletiva para a percepção do benefício auxílio-creche, qual seja, a apresentação de “alguns documentos”, consubstanciados em certidão de nascimento e comprovante de matrícula em creche.

Sem razão, haja vista que CCT não estabelece tal requisito, como se vê da Cláusula 20ª referente aos anos de 2012/2014 (vide fls. 79/80).

Nada a alterar.

  1. Indenização por danos morais – restrição ao uso de banheiros

A reclamante narrou, à inicial, que o uso dos banheiros era condicionado à autorização prévia da primeira reclamada, o que acarretava tempo de espera superior a 40 minutos, até que houvesse a substituição por outro empregado. Alegou, ainda, que a comunicação era feita por rádio, o que causava constrangimento perante os demais empregados. Por tal razão, requereu a condenação das reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais.

A preposta da primeira reclamada confirmou que a reclamante precisava solicitar, via rádio, autorização para se deslocar ao banheiro, todavia, tal autorização era imediata caso houvesse um colega no mesmo posto de trabalho e, caso contrário, demorava aproximadamente 10 minutos até que outro empregado se dirigisse ao local.

A testemunha arrolada pela reclamante afirmou que a autorização para ir ao banheiro demorava “aproximadamente uma hora”, haja vista a necessidade de se aguardar o início de outro turno de trabalho; a testemunha da reclamada, por sua vez, narrou que a espera era de aproximadamente 10 minutos e que se houvesse outro empregado no posto de trabalho não era necessário aguardar.

Com a devida vênia ao juízo de origem, entendo que a condenação deve ser afastada.

Com efeito, a despeito de a testemunha da reclamante ter afirmado que a substituição do posto poderia levar até uma hora, a testemunha arrolada pela reclamada narrou tempo muito inferior (10 minutos).

E, diante das condições de trabalho, bem como da observação do que ordinariamente acontece, diante de um contexto de razoabilidade, considero crível o depoimento da testemunha da reclamada, no sentido de que o tempo de espera era, no máximo, de 10 minutos.

Com efeito, tratando-se de um estabelecimento de grande porte (shopping), com grande frequência de consumidores, não é razoável concluir em sentido diverso, dada a quantidade de empregados contratados para as atividades de atendimento ao público.

Portanto, a alegação da autora não restou comprovada, pelo menos não com o propósito que quer fazer crer, já que a prova produzida nos autos quanto ao tema, exclusivamente oral, restou “dividida”, não se desvencilhando a autora de seu ônus probatório.

Nesse caso, a consequência processual é o julgamento desfavorável à parte que detinha o ônus subjetivo e dele não se desincumbiu.

Se a prova ficou “dividida” e o ônus de comprovar o alegado dano moral era da autora (artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC), não há prova contundente que evidencie a prática de atitude abusiva ou ilícita pela ré com a gravidade necessária capaz de configurar hipótese de dano moral, o que seria mister.

Outro caminho, portanto, não há a ser trilhado senão o da decretação da improcedência dos pedidos indenizatórios por dano moral

Dessa feita, dou provimento ao recurso ordinário da reclamada para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

  1. Multas normativas

Diante do descumprimento das cláusulas relativas ao auxílio-creche e PLR, correta a condenação das reclamadas ao pagamento da multa estabelecida nas CCTs 2010/2012 e 2012/2014.

Nego provimento.

DISPOSITIVO

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO CONHECER do recurso da reclamada, e O PROVER EM PARTE, para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, mantendo, no mais, a r. sentença, na forma da fundamentação. Ficam mantidos os valores arbitrados.

JOSÉ ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA SILVA

Juiz Relator