TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA.

A licitude da terceirização dos serviços não afasta a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelos créditos trabalhistas devidos ao empregado, decorrente da culpa in eligendo ein vigilando. Nesse sentido, o teor do item IV da Súmula 331 do C. TST.

INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. PAGAMENTO.

A supressão do intervalo intrajornada, ainda que parcial, defere ao trabalhador o pagamento integral do intervalo alimentar. Súmula 437, I, do c. TST.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGILANTES. EFEITOS PECUNIÁRIOS

A efetividade das disposições da Lei nº 12.740/12 somente se opera com a Portaria nº 1.885 do MTE, que aprovou o Anexo 3 da Norma Regulamentadora 16.

Sentença procedente em parte. Recorrem as partes.

A 2ª Reclamada quanto às seguintes matérias: a) responsabilidade subsidiária –inexistência de culpa “in eligendo” ou “in vigilando” -Súmula 331 do TST; b) adicional noturno; c) intervalo intrajornada e reflexos; d) descontos indevidos; e) dano moral; f) adicional de periculosidade; g) fato gerador da contribuição previdenciária; h) efeito devolutivo –Súmula 393 do TST.

A 1ª Reclamada quanto aos seguintes tópicos: a) intervalo para refeição e descanso; b) redução ficta da jornada; c) descontos; d) adicional de periculosidade; e) dano moral –valor arbitrado; f) compensação. O Reclamante de forma adesiva pretendendo a procedência dos honorários advocatícios.  Contra-arrazoados. Autos não encaminhados à D. Procuradoria –artigos 110 e 111 do RI. Relatados.

VOTO

Conheço.

ANÁLISE CONJUNTA JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO INTRAJORNADA. ADICIONAL NOTURNO. REDUÇÃO FICTA.

REFLEXOS.

Insurge-se a 1ª Reclamada contra a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada e da inobservância da jornada noturna reduzida. Alega que o Reclamante não comprovou suas alegações de que não usufruía do prazo legal para refeição e descanso, sendo que a prova testemunhal não é apta a amparar a condenação. Caso mantida a condenação, requer a limitação da condenação sobre eventual período suprimido (30 min), assim como sejam afastados os reflexos, diante da natureza indenizatória da parcela.

Pugna, outrossim, pela exclusão da condenação em razão da hora noturna, argumentando que não há que se falar em redução ficta quando o Reclamante se ativou na escala 12×36, assim como que a condenação decorrente da supressão intervalar configura bis in idem.

A 2ª Reclamada alega que não pode ser responsabilizada pelas verbas deferidas, haja vista que não era a empregadora do Reclamante. Sustenta que os documentos anexados apontam valores referentes a hora noturna, não tendo o Autor demonstrado a existência de diferenças em seu favor. No tocante ao intervalo intrajornada, afirma que o Reclamante gozava de 1h de intervalo, bem como que podia se utilizar do refeitório da empresa. Por fim, aduz que eventual condenação deve restringir-se à diferença entre o intervalo mínimo legalmente estabelecido e o efetivamente gozado.

A sentença está alicerçada na prova oral, da qual se tem patente que o Reclamante não usufruía do intervalo para refeição e descanso.

Em que pese a testemunha do Autor ter informado que usufruía 1 hora de intervalo, consignou que a refeição era feita na própria guarita ou dentro do banheiro, evidenciando, consoante bem ponderou Magistrado sentenciante, que o trabalhador não poderia deixar o posto de trabalho.

O dever de permanência do vigilante no posto de trabalho, durante o tempo destinado ao descanso e refeição, revela que neste período o empregado fica à disposição do empregador, não se atingindo a finalidade da norma insculpida no art. 71 da CLT, sendo devida a cominação prevista no § 4º do aludido preceito legal e na Súmula 437 do TST –pagamento de 1 hora por dia laborado, acrescida do adicional mínimo de 50%.

A decisão recorrida encontra-se em conformidade com as disposições da Súmula 437 do c. TST, que pontua ser devido o tempo total do intervalo intrajornada e não apenas o suprimido (item I), além de se tratar de verba de natureza salarial (item III).

Decorrência natural do reconhecimento da supressão do período intervalar é a inclusão desse período na jornada de trabalho do Autor, cujo lapso temporal deve ser computado, para fins de pagamento de horas extras, gerando, ainda, diferenças a título de adicional noturno e reflexos, durante todo o período laboral, em que o Autor se ativou no horário noturno.

Registre-se que as horas extras devidas ao trabalhador como contraprestação da sobre jornada laborada não se confundem com o pagamento das horas decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, que tem com base legal a cominação prevista no § 4º do art. 71 da CLT, de modo que não há que se cogitar acerca dobis in idem.

Nego provimento aos apelos.

DESCONTOS INDEVIDOS.

Insurge-se a 1ª Reclamada contra a condenação à devolução dos valores descontados dos salários do Autor, alegando que os mesmos foram legítimos, eis que se referem ao pagamento antecipado de horas extras realizadas em dias destinados às folgas, sendo que tais valores são lançados nos vencimentos do mês posterior apenas para fins de demonstração de recolhimentos fiscais e previdenciários.

A 2ª Reclamada retoma os argumentos no sentido de que não pode ser condenada ao pagamento dos referidos descontos, vez que nunca foi empregadora do Reclamante, tampouco procedeu a qualquer desconto passível de ressarcimento.

A decisão recorrida deferiu a restituição dos valores descontados do salário do Reclamante, nos meses de março, agosto/2012 e fevereiro/2013, consignando que a empregadora não comprovou a regularidade de referidos descontos. Destacou, a propósito, o Magistrado sentenciante que, ao contrário do sustentado pela defesa, não é possível identificar qualquer pagamento no mês antecedente de idêntica importância na forma de adiantamento salarial.

Não merece reforma o decidido.

As alegações recursais são genéricas e subjetivas, sem respaldo na análise dos documentos.

Não tendo as Recorrentes logrado demonstrar objetiva e matematicamente o desacerto da sentença, resta inviável a reforma do decidido, eis que retrata a realidade do quadro fático dos autos. Mantenho.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Diz a 1ª Reclamada que o adicional de periculosidade foi corretamente quitado, sendo que as disposições da Lei nº 12.740/12 somente tiveram vigência a partir da sua regulamentação pela Portaria MTE nº 1.888/2013, editada em 03/12/2013, não se justificando a condenação imposta pela sentença.

A 2ª Reclamada alega que os documentos juntados comprovam o pagamento de adicional de risco de vida, pelo que indevida a condenação. Caso mantida, requer seja respeitado o limite do valor pleiteado.

A decisão recorrida deferiu ao Autor diferença de adicional de periculosidade, relativamente ao período de 10/12/2012 a 12/03/2013.

Cabe reforma.

Conforme dispõe o art. 196 da CLT, “os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do artigo 11.”

Embora a Lei 12.740/12 tenha incluído no rol das atividades consideradas perigosas aquelas que expõem o trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, somente em 03/12/13 a regulamentação veio à lume, através da Portaria 1885, que aprovou o Anexo 3 da Norma Regulamentadora 16, definindo quais seriam os profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Desse modo, consoante disposto na própria CLT, mormente em seus artigos 193, “caput”, e 196, a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade e seus reflexos deve surtir efeitos somente a partir da vigência da citada Portaria 1885 (em 03/12/13).

Considerando que o Reclamante laborou até 12/03/2013, provejo o apelo para excluir a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade e seus reflexos.

DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO

Pugna a 1ª Reclamada pela exclusão da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, argumentando que “o local alegado e interpretado como indigno foi provisório, enquanto houve reforma/obra nas dependências da tomadora de serviço, assim como que havia revezamento dos funcionários no referido posto de trabalho”. Sustenta, também, que os relatos da testemunha merecem ser analisados com reservas.

A 2ª Reclamada insiste que o Autor não se desincumbiu do ônus que lhe cabia de comprovar a prática de ato que pudesse dar ensejo ao pagamento de indenização por danos morais, sendo, portanto, incabível a condenação.

Caso mantida a condenação, as Recorrentes requerem a redução do valor fixado.

A sentença reconheceu, com base na prova oral, que a prestação de serviços se dava em instalações inadequadas e precárias, condenando as Reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00.

O empregador, ao empreender uma atividade econômica, tem a obrigação de manter ambiente de trabalho seguro e digno, garantindo a seus empregados as condições mínimas de higiene e segurança, a fim de implementar as garantias fundamentais insculpidas no artigo 1º, III e IV, da CF.

O ambiente de trabalho retratado, desprovido de condições adequadas para higiene e refeição, submete o trabalhador a situação humilhante e constrangedora, configurando o dano moral passível de reparação –art. 927 do CC.

A indenização por dano moral não tem a finalidade de enriquecer ou empobrecer as partes envolvidas, nem de apagar os efeitos da lesão, mas sim de reparar os danos verificados.

Nesse contexto, entendo que o valor arbitrado na origem (R$ 5.000,00) se mostra consentâneo com o princípio da razoabilidade, a extensão do dano, o grau de culpabilidade da Reclamada, e a capacidade econômica da empresa, sendo suficiente para atingir o efeito pedagógico da condenação.

Mantenho.

RECURSO DA 2ª RECLAMADA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Pugna a 2ª Reclamada pela exclusão da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, alegando ser parte ilegítima para constar no polo passivo da demanda, eis que o Reclamante não foi seu empregado. Sustenta a licitude da terceirização visto que o contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª Reclamada envolve apenas sua atividade-meio. Aduz que não restou caracterizada culpa “in eligendo” ou culpa “in vigilando”. Caso mantida a condenação, requer seja determinada sua responsabilidade somente após o esgotamento de todos os meios de execução dos bens da 1ª Reclamada e dos seus sócios.

Não prospera seu inconformismo.

Inicialmente, afasta-se a alegação de ilegitimidade passiva, porquanto presente a pertinência subjetiva da ação, haja vista a qualidade da Recorrente de tomadora dos serviços prestados pelo Reclamante, conforme consta da causa de pedir da exordial.

No mérito, nota-se que a Recorrente não se insurge contra a premissa constante na sentença, no sentido de que o Reclamante lhe prestou serviços, por intermédio da 1ª Reclamada, restando inconteste a sua condição de tomadora de serviços.

É de se ressaltar que todo aquele que se beneficia, direta ou indiretamente, do trabalho prestado, deve responder com seu patrimônio pelo adimplemento das obrigações correspondentes.

A licitude da terceirização dos serviços não afasta a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelos créditos trabalhistas devidos ao empregado. Nesse sentido, o teor do item IV da Súmula 331 do c. TST.

Irrelevante a discussão acerca de quem admitiu o Reclamante ou mesmo a quem esteve diretamente subordinado. A responsabilidade decorre do risco de contratar terceiros para prestar o trabalho.

Frise-se que, em caso de terceirização, compete à empresa beneficiária dos serviços o ônus de verificar a idoneidade da empresa contratada, além de acompanhar e fiscalizar o efetivo cumprimento das responsabilidades trabalhistas, sob pena de responder por culpa in eligendo e in vigilando, uma vez que esta última pode se tornar, no curso do contrato de prestação de serviços, incapaz financeiramente.

Desta forma, correta a decisão ao decretar a responsabilidade subsidiária.

No mais, a sentença encontra-se em sintonia com o entendimento disposto no item VI da Súmula 331 do c. TST, segundo o qual a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período da prestação laboral.

Destaque-se que, não sendo possível ao devedor principal adimplir as obrigações decorrentes da condenação, caberá à devedora subsidiária a responsabilidade correspondente, sem a necessidade de que antes se executem os bens dos sócios daquela.

Nego provimento.

FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Aduz a 2ª Reclamada que o fato gerador da contribuição previdenciária é o efetivo pagamento do crédito do recorrido, e não a prestação de serviços como constou na sentença.

O Juízo a quo decidiu que o fato gerador da contribuição previdenciária é a data da prestação do serviço, consoante o § 2º do art. 43 da Lei nº 8.212/91.

Merece reforma o julgado recorrido, porquanto a sentença, ainda que homologatória de acordo, é o verdadeiro fato gerador das contribuições previdenciárias.

Cabe ao devedor quitar os tributos previdenciários no mesmo prazo assinalado pelo artigo 880 da CLT para o pagamento do crédito trabalhista.

Provejo o apelo, para reconhecer que o fato gerador das contribuições previdenciárias é a sentença e que somente serão devidos juros e multa, se, após a citação para o pagamento dos créditos do Exequente, ou a partir da exigibilidade da avença homologada, o Executado não proceder, concomitantemente, a tais recolhimentos.

EFEITO DEVOLUTIVO

Destaque-se que o princípio da devolutividade recursal não afasta a necessidade de impugnação específica quanto às matérias que a parte pretende a reanálise.

RECURSO DA 1ª RECLAMADA  – COMPENSAÇÃO

Não se reputa viável a compensação almejada pela Recorrente na medida em que inexistem nos autos comprovantes que demonstrem valores pagos sob os mesmos títulos deferidos.

Nada a deferir.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Pleiteia o Reclamante acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios.

A sentença consignou que:

“Indefiro o pedido, por não preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70, a teor da Súmula nº 329 do C. TST.

Afinal, a credencial conferida a advogado deve dizer respeito, única e exclusivamente, ao reclamante do processo, o que não é o caso daquela encartada às fls. 18, onde o presidente do sindicato da categoria confere poderes ao advogado para “…receber e dar quitação dos honorários advocatícios de assistência judiciária…“, o que, convenha-se, não é a mesma coisa”.

Com razão o Reclamante.

A configuração da assistência judiciária decorre da participação da entidade sindical no acompanhamento da reclamação trabalhista promovida pelo trabalhador, fato que se infere no feito pelo requerimento constante da petição inicial e credencial de fl. 18.

Desta forma, tendo o Reclamante apresentado declaração de hipossuficiência financeira e se encontrando assistido pelo sindicato da categoria, o que, a teor das Súmulas 219 e 329 do C. TST, torna devido o pagamento dos honorários advocatícios, ora arbitrados em 15% sobre o valor da condenação, em favor da entidade sindical.

Provejo.

PREQUESTIONAMENTO

Inviolados e pré questionados os preceitos legais e constitucionais aplicáveis às matérias.

DIANTE DO EXPOSTO,DECIDO: CONHECERDOS RECURSOS INTERPOSTOS PELAS PARTESE,NO MÉRITO, PROVER EM PARTE OS APELOS DAS RECLAMADAS, para: a) excluir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade e seus reflexos; b) reconhecer que o fato gerador das contribuições previdenciárias é a sentença, sendo devidos juros e multa somente se, após a citação para o pagamento dos créditos do Exequente, ou a partir da exigibilidade da avença homologada, o Executado não proceder, concomitantemente, a tais recolhimentos E PROVER O APELO DO RECLAMANTE, para condenar a Reclamada o pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor da condenação, em favor da entidade sindical, nos termos da fundamentação.

Para fins recursais, rearbitra-se o valor da condenação em R$ 12.000,00 e custas processuais no importe de R$ 240,00, a cargo das Reclamadas.

LUIZ ANTONIO LAZARIM

Desembargador Relator